Un enigma para el
abogado: el nuevo paradigma del derecho del siglo XXI en Venezuela
"Constitucionalización del Derecho"
Ponente:
Abogado
Euclides Quevedo Abril
Quiero hacer algunas consideraciones previas, antes de entrar de lleno en la exposición en este conversatorio; en primer lugar, quiero advertir que el término “constitucionalización” es un vocablo que se erige en la filosofía del derecho contemporánea para poder explicar un fenómeno que se viene produciendo en el derecho en general; es una nueva óptica, un nuevo paradigma que la filosofía del derecho llama constitucionalización; - porqué surge -, - porqué se da -, y - qué significa -, por eso intento explicar - en qué - consiste ese fenómeno que se llama constitucionalización.
En segundo lugar, además intento invitarlos, seducirlos a seguir el nuevo paradigma, - digo a seguir - porque todos los que estamos aquí, abogados, juristas, investigadores del derecho, profesores o docentes de la ciencia jurídica, estudiantes de estudios jurídicos, a pesar que hemos vivido bajo la esfera de la constitucionalización, no hemos sido formados académica y culturalmente bajo este paradigma de la constitucionalización, para que seamos conscientes qué es ese paradigma y seamos capaces de romper con el viejo modelo del derecho.
En tercer lugar debemos hacer mención de la base teórica en que se sustenta este conversatorio, esto es, cómo ha evolucionado, en qué han consistido los distintos paradigmas y en cuarto lugar, intento sustentar que la constitucionalización es el nuevo paradigma del derecho y finalmente explicar en qué consiste este nuevo paradigma, qué es exactamente, qué queremos decir cuando nos referimos a este fenómeno de la “constitucionalización del derecho”.
Hasta este momento hemos repetido el término paradigma a ex profeso, y creo que es necesario explicar que es un paradigma. Quiero decir que tomo como referencia a Thomas Kuhn, sociólogo norteamericano de los años sesenta. Thomas Kuhn dice que, el desarrollo de las ciencias sociales es asimilable o equiparable al desarrollo de las ciencias naturales; dice: todas las ciencias naturales han evolucionado porque se han presentado en ellas, cambios de paradigmas.
Qué es eso de paradigma. Kuhn dice, que es una forma de ver al mundo, es un conjunto de conocimientos compartidos que son la base del resto de conocimientos de una disciplina, y esos conocimientos base, son conocimientos que nadie cuestiona, porque los da por hecho, son la base y eso no se cuestiona. Kuhn dice que las ciencias naturales eran una cosa cuando se consideraba que la tierra era el centro del universo y fueron otra, cuando se decía que el centro del universo era el sol. Durante siglos nadie cuestionó que la tierra era el centro del universo, porque la base del conocimiento compartido, la estructura básica de la disciplina, se sustentaba en ese conocimiento, conocimiento que nadie cuestionaba. Y cuando alguien se atrevió a cuestionar que la tierra era el centro del universo se le tildó de loco, demente, se le hicieron incluso procesos penales, porque se decía que estaba atentando, ya no solamente contra un principio básico de la ciencia, sino contra un principio básico de la moral, de la fe, del conocimiento humano en general.
Kuhn dice, toda disciplina surge siempre de un proceso donde el paradigma anterior es cuestionado, para poder poner en vigor un nuevo paradigma. Ese periodo de tiempo en el que el paradigma anterior se cuestiona, con la finalidad de poner en vigor un nuevo paradigma, se denomina, dice Kuhn, una “revolución científica”.
La ciencia, es el postulado de Kuhn, evoluciona por un conjunto de revoluciones científicas, que se van dando a lo largo de la historia y ese conjunto de revoluciones científicas, no consisten sino en un sucesivo cambio de paradigmas. Esos claros ejemplos de las ciencias naturales se da también en las ciencias sociales y en distintos periodos históricos; las ciencias sociales han tenido paradigmas que han regido bajo un proceso histórico determinado, y que han supuesto una forma del ver el mundo que nadie cuestionó y que era la base el fundamento de la concepción de cada disciplina, lo que pasa es que como es la base del conocimiento por lo regular no somos conscientes de cual es el paradigma que rige, porque lo damos por evidente; solo nos preocupamos de él cuando es cuestionado, y ese que lo cuestiona termina considerado de loco, demente, y el mundo lo aparta poco a poco hasta que esa comunidad científica va aceptando a estos locos que la sustentan.
Ello ocurrió con la filosofía, si yo preguntara cuál es el paradigma de la filosofía griega, todo el mundo diría la naturaleza, que fue el gran centro de preocupación de los griegos, y si yo les preguntara cuál fue el paradigma de la filosofía de la edad media, la respuesta era dios, tanto que, no había diferencia entre filosofía y teología, tanto que, los más importantes filósofos medievales eran teólogos, luego la critica a la filosofía medieval, es una critica a la filosofía “dios”, y surge el paradigma de la razón. Eso que pasa en las ciencias naturales, pasa exactamente en las ciencias sociales, y dentro de ellas, las ciencias sociales, pasa también en el derecho.
El derecho ha sufrido también cambios de paradigmas, para decir lo que voy a decir me sustento en dos autores, a saber: Gustavo Zagrebelsky en “El derecho dúctil” y en Peter Häberle, en “El Estado constitucional”; el paradigma anterior al actual, es el que todos conocemos como “estado de derecho”, hoy curiosamente solemos escuchar, especialmente solemos escuchar a los políticos, que tenemos que salir en defensa del “estado de derecho”, y me temo especialmente que los políticos, pero no sólo los políticos, no nos hemos cuestionado qué es el estado de derecho cuando nos referimos a él, el estado de derecho es una forma de entender la sociedad, de entender el estado y entender el derecho, que surge en un determinado momento histórico y ese momento histórico tiene una fecha: 1789, el 14 de julio de 1789 la Revolución Francesa, con la Revolución Francesa surge este nuevo paradigma conocido como “estado de derecho”.
Pero la Revolución Francesa se trajo abajo otro paradigma, que era el del estado absoluto; el absolutismo es una forma de comprender el estado, la sociedad y el derecho, dónde todo el poder está concentrado en una sola persona, donde no hay representación popular, dónde el origen del poder está en la divinidad y el origen del derecho es la voluntad del príncipe, del monarca.
Ese modelo de Estado que tuvimos hasta el siglo XVIII, rigió sin que nadie lo cuestionara, hasta que se produjo la revolución francesa. La Revolución Francesa es una revolución contra el absolutismo y contra todo lo que el absolutismo significó, y en consecuencia surgen postulados y una nueva forma de comprender el derecho coherente con los principios inspirados en al Revolución Francesa.
Pero yo les digo, hoy en día no podemos decir que respetamos el estado de derecho, hoy en día tenemos que combatir el concepto que el estado de derecho trajo la revolución francesa, porque en la revolución francesa una de las grandes características, fue el crear un Estado donde la unidad de medida de todas las cosas era la ley, claro es lógico, históricamente compresible, que si había que hacerle frente al absolutismo, había que ponerle limites al poder, la única manera de ponerle limites al poder era que el pueblo gobernado impusiera reglas y prescripciones al ejercicio del poder, y el instrumento para hacerlo fue la ley; de modo que el estado de derecho es el Estado bajo el imperio de la ley y en consecuencia el primer poder del Estado es el legislativo, el judicial está supeditado al legislativo, - es más – el principal enemigo del estado de derecho es el juez, y por eso surgen dos instrumentos jurídicos en esta época, que es coherente con esta forma de ver al mundo, el delito de prevaricato, dónde cree que surge el delito de prevaricato, el delito de prevaricato surge en Francia, en esta época y el delito de prevaricato se considera como el delito que comete el juez cuando vaya contra el texto expreso de la ley; porque la función del juez es aplicar sólo la ley, o mejor dicho, la función del juez solo es la de aplicar la ley, y no puede hacer más nada, y si el juez no aplica la ley, esta subvirtiendo el orden, porque el otro de los grandes postulado que surge de la revolución francesa, es la separación de poderes, porque la separación de poderes que se concebía en Francia, no es la misma forma de ver la separación de poderes de hoy, era la separación absoluta, donde sólo el legislador legisla, sólo el judicial juzga, y sólo el ejecutivo administra, no puede haber interferencias.
Pero en esa época se crea otro instrumento jurídico como es el recurso de casación en 1790, porque era necesario que se controlara al juez; en dónde, en Francia, que casualidad, no es casualidad, porque era necesario que el parlamento controlara que el juez aplicara correctamente la ley, y si no lo hacia, el parlamento anulaba la sentencia del juez, por el principio de separación de poderes, porque el poder legislativo no podía juzgar, prevaricato y casación es coherente con la forma de concebir el derecho de la época, así como el surgimiento de los estados europeos, la consolidación de Francia como Estado, que hace que se vea como un componente de soberanía nacional y también de codificación.
Este modo de comprender el derecho, la sociedad y el Estado fracasó. Y fracasó desgraciadamente con un costo muy alto; millones de personas murieron, gracias a esta forma de comprender el derecho, el Estado y la sociedad, entre otras cosas. De este modo de comprender el derecho fue la Segunda Guerra Mundial, La Segunda Guerra Mundial demostró que no se podía sostener más una forma de concebir el Estado como la que se había postulado desde la Revolución Francesa hasta ese momento. Millones de personas murieron por imponer que había que respetar la ley a toda costa. Por ejemplo, la esterilización de mujeres que se produjo en Alemania y en los países ocupados por Alemania, no fueron sólo actos de gobierno, tenían amparo en la ley; la prohibición de los matrimonios interraciales, estaban consagrados en una ley; la consideración de la exclusión de los judíos como sujetos de derecho y la habilitación a cometer la atrocidades que se cometieron contra ellos, estaban amparados en la ley; porque eran las leyes, las que decían, porque eran las leyes, las famosas leyes de Núremberg, que generaron los juicios de Núremberg, es sumamente interesante el juicio que se les siguió a los jueces de ésta época, porque luego de la Segunda Guerra Mundial, ustedes saben se les siguieron juicios a lideres nazis, y también fueron juzgados muchos jueces, - saben ustedes cuales eran las defensas de los jueces -, cuál era el argumento de defensa de los jueces, de los jueces alemanes de esa época, los jueces decían “yo aplicaba la ley”, “mi misión como juez”, era aplicar la ley, la ley decía esas atrocidades, sí, decían los jueces “yo estaba en contra” pero mi misión como juez era aplicar la ley, y lo único que hice fue cumplir con mi misión de cumplir con la ley, por supuesto que esto no los exonero de responsabilidad. Cómo hacer entonces para enfrentar esas situaciones, efectivamente la ley decía lo que los jueces hacían, a través de pensar el derecho de una manera distinta, donde lo mas importante en el derecho y en el Estado no era la ley, sino que los Estados luego de la Segunda Guerra Mundial, los Estados dijeron que no se podía tolerar algo parecido, entonces se comenzaron a enunciar una serie de principios estructurados sobre la ética de la idea de derechos humanos, que eran la referencia, la razón de ser de todo el derecho, irrenunciables, inderogables, y que estaban por encima de cualquier ley o de cualquier acto de gobierno; entonces se colocaban por encima de la ley una serie de postulados que eran más importantes que la ley misma y que tenían fuerza vinculante, una ley que infringiera estos derechos era una ley inválida y surge en ese momento, curiosamente el control de la constitucionalidad.
Así tenemos una serie de principios y de valores, que comienzan a enunciarse y enumerarse que están por encima de la ley, pero además, el derecho comienza a estructurarse de una manera distinta, porque hasta ese momento el derecho se había estructurado sobre la base de las reglas, la ley era un supuesto y una consecuencia, un hecho una consecuencia jurídica, en cambio esta nueva visión, que recibe el nombre de Estado constitucional, el derecho no solo se integra por reglas, sino también por principios, principios que no responden a esta estructura supuesto-consecuencia jurídica,
Entonces, la manera de concebir el derecho actualmente, ha sido radicalmente distinta, sino que se considera esta manera de ver al Estado y al derecho como ruptura de lo anterior, lo cual mal hacemos en continuar diciendo que defendemos el estado de derecho, cuando el estado de derecho permitió las atrocidades que permitió; lo correcto debemos decir más bien, que salimos en defensa del Estado constitucional y no del estado de derecho.
Entonces volviendo a la constitucionalización del derecho podemos decir, que es un tema del cual no se habla en Venezuela, con excepciones por supuesto, o por lo menos no existía esa categoría y muy pocos trabajos académicos existen, porque el derecho, la concepción de la teoría jurídica, iban por los caminos de una vieja discusión entre el iusnaturalismo y el positivismo.
Para desarrollar este tema, debemos vincularlo a dos elementos concretos, que ha sido la gran transformación y cambio del derecho a partir del siglo XX que es la teoría de concebir la Constitución como norma jurídica y segundo, el papel central de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República.
Ese tema de la constitucionalización del derecho, tiene indudablemente un impacto sobre la teoría jurídica, un impacto sobre el derecho legislado, sobre la función de la Asamblea Nacional, legislativo o parlamento, en la función del juez, en la sociedad y particularmente en la enseñanza del derecho.
Mucho del debate actual en la sociedad venezolana, tiene que ver con el papel central de la Sala Constitucional del TSJ, en la constitucionalización del derecho tiene que ver con las tensiones que presenta el rol y la función de la Sala Constitucional, especialmente con el legislador o parlamento, pero no solo con el legislativo, sino también con cualquiera de las otras ramas del poder público venezolano. La fuerza importante de la constitucionalización del derecho a través de las decisiones de la Sala Constitucional, produce tensiones, con el mismo poder judicial, con el electoral, con el ciudadano, con el ejecutivo, y por supuesto con el poder legislativo.
Esas tensiones, pidiéramos ubicarlas, en el origen del control de las leyes por parte del TSJ en Sala Constitucional, es explicar si una ley sancionada por el legislativo viola el principio de mayorías muy propio del Estado liberal, esa discusión se presenta en los medios académicos y de comunicación, cómo siete ciudadanos, no elegidos democráticamente, pueden proferir un sentencia contra treinta millones de personas, que es el paradigma de la representación, que veremos más adelante.
Pero, el paradigma de la representación no es la cuestión de fondo, la cuestión de fondo es que lo que debe garantizarse es la supremacía de la Constitución frente a una ley del legislador, por algo muy simple, porque lo contrario a ello implicaría admitir simple y llanamente que una ley ordinaria, puede modificar la Constitución. El juez constitucional, controlador de la ley bajo la garantía de supremacía de la Norma Suprema, no sólo puede sentenciar la inaplicabilidad de una ley, sino también, la posibilidad de anularla.
La independencia del Poder Judicial, al margen del origen del juez constitucional, los hace legisladores, considerándolo como un elemento básico clave del andamiaje constitucional, como es el respeto mutuo de las reglas del juego democrático, como reforzamiento a los derechos humanos y garantías reconocidas en la propia Constitución y de la legalidad democrática de la República.
La Sala Constitucional adquiere una dinámica particular, porque no sólo son tribunales de constitucionalidad, es decir, para el control del control abstracto, sino también adquieren otra función, otro papel, que es la de ser tribunales de derechos humanos o tribunales de garantías.
Esta Sala Constitucional ha adquirido enorme proyección, con signos nuevos, pero siempre en esa línea del Estado democrático y social de derecho y de justicia, y del impacto de derechos. Siendo una pieza clave en la colaboración entre los poderes públicos, que están produciendo enormes cambios en el conjunto del sistema de políticas públicas, servicios públicos, educación, salud, seguridad social, en la intervención del Estado en la economía, en el control de los estados de excepción, una dinámica orientada a refundar todas las instituciones, por una razón muy sencilla, que aplica: es que todos los poderes por muy grandes que sean, por muy importantes que sean, están sujetos al imperio de la Constitución y existe un órgano que controla esa sujeción y de todas las manifestaciones del Poder.
Al redimensionar todos los derechos constitucionales, al extenderse a todas las esferas de la vida cotidiana, se le da importancia constitucional a nuevos sujetos, nuevos colectivos, una nueva dimensión al principio de igualdad que ha apostado a una transformación significativa del paso de igualdad formal a igualdad material.
Así las cosas, hoy el parlamento ya no es soberano como en el Estado liberal, porque la Sala Constitucional del TSJ, puede reinterpretar corrigiendo incluso una decisión del parlamento y creando incluso una nueva norma o recomendando una nueva norma, exhortándolo para ajustar su decisión a los preceptos constitucionales.
Por su supuesto que esto produce tensiones entre la Asamblea Nacional y el Poder Judicial; cuando la Sala Constitucional revisa la ley por posibles vicios formales hay tensión y suele criticarse a la Sala Constitucional por utilizar una tesis estricta para declarar estos vicios en contra inclusive del principio de la sustancialidad de las formas, pero a veces no son cosas menores, son cosas sustanciales que comprometen principios y valores constitucionales del debate parlamentario y del proceso de elaboración de la ley, cómo va hacer un asunto menor el tema de los quórum de las mayorías para decidir la notificación previa para la votación de un proyecto de ley, cuando están comprometidos principios constitucionales de enorme importancia en ese debate parlamentario.
La Sala Constitucional del TSJ, aplica un principio por lo que constitucionaliza el proceso de formación de la ley y es la sujeción de ese proceso al principio democrático, donde si bien el legislador es soberano para sancionar la ley, no puede hacerlo de cualquier manera, tiene que hacerlo siguiendo un procedimiento preestablecido, y más importante aún con el respeto al derecho de las minorías parlamentarias. Si bien la ley se sanciona por la mayoría, debe haber el respeto a las minorías, esto legitima a la Sala Constitucional para anular la ley.
Es así que con toda la jurisprudencia producida por la Sala Constitucional, se ha venido dando un cambio sustancial en la transformación del ordenamiento jurídico y constitucionalización del derecho, cambio fundamental en el enfoque de la interpretación del derecho y de los problemas jurídicos, y una profunda incorporación del derecho constitucional a las demás disciplinas jurídicas, tema que ha trascendido al poder de definición de la ley que debe acatar la Asamblea Nacional.
Dado que es un tema de debate público en la actualidad, el enorme poder que por mandato constitucional adquiere la Sala Constitucional del TSJ en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, debemos defender y proteger esos ciudadanos y ciudadanas que tienen tan enorme responsabilidad en la sociedad venezolana, como son los Magistrados y Magistradas del TSJ, como custodios de la Constitución Bolivariana, y no puede haber ningún Poder en la República, que esté por encima de la Constitución, ya que todos deben estar sujetos al imperio de la Constitución y no puede haber ningún poder por fuera de la Constitución, y no puede haber más que un sólo y único interprete autorizado de la Constitución que la Sala Constitucional, porque si otros Poderes pretenden serlo en nombre de la seguridad jurídica, el mayor atentado a la seguridad jurídica es plantear la tesis de distintos interpretes, es decir de distintas constituciones.
Para finalizar este conversatorio, debemos invitarlos a todos quienes están de una u otra manera relacionados con la justicia, con el derecho, con la ciencia jurídica, no sólo a reflexionar sobre lo que aquí hemos tratado, como es la constitucionalización del derecho, sino a participar, protagonizar y promover el nuevo paradigma del Estado constitucional, y dejar atrás al viejo estado de derecho, que ha sido superado. Somos todos y todas y especialmente los abogados y abogadas, los que tenemos que salir al frente en la defensa y protección de cada uno de esos hombres y mujeres que están en el ojo del huracán en estos momentos, como son las Magistradas y Magistrados de la Sala Constitucional y del TSJ en general, que son en última instancia quienes llevan a cabo una de las mayores revoluciones científicas del siglo XXI, en este caso del derecho y de la ciencia jurídica, como es la constitucionalización del derecho en Venezuela.
Muchas gracias.
San Cristóbal, 18 de febrero del 2016
